REAL DECRETO 201/2010, DE 26 DE FEBRERO DE 2010, POR EL QUE SE REGULA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL EN RÉGIMEN DE FRANQUICIA Y LA COMUNICACIÓN DE DATOS AL REGISTRO DE FRANQUICIADORES

La actividad comercial en régimen de franquicia , desarrollada por medio de los denominados acuerdos o contratos de franquicia , mejora normalmente la distribución de productos y la prestación de servicios, puesto que da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado, particularmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, con el consiguiente aumento de la competencia entre marcas. A la vez, permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador , abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución.

Asimismo, los acuerdos de franquicia también pueden beneficiar a los consumidores y usuarios, puesto que combinan las ventajas de una red de distribución uniforme con la existencia de comerciantes interesados en el funcionamiento eficaz de su negocio.

El art. 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, regula el régimen de franquicia . El apartado 2 de este artículo preceptúa que las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores deben comunicar sus datos en el plazo de 3 meses desde el inicio de su actividad y a los solos efectos informativos al Registro que puedan establecer las Administraciones competentes, y que deberá estar coordinado con el Registro estatal. Por su parte, el apartado 3 de este artículo, determina la información que el franquiciador deberá entregar al futuro franquiciado para que pueda decidir, libremente y con conocimiento de causa, su incorporación a la red de franquicia . Asimismo, este apartado señala que reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias .

En la actualidad, el Real Decreto 1182/2008, de 11 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, atribuye a la Dirección General de Política Comercial el registro, control y seguimiento de aquellas modalidades de comercialización de carácter especial de ámbito nacional y las competencias derivadas de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

En el desarrollo de la citada Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, se ha tenido en cuenta el derecho comunitario, y en especial dos de sus disposiciones. Por un lado, el Reglamento único de exención 2790/1999, de 22 de diciembre (Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas) que vino a derogar y a sustituir al anterior reglamento de exención por categorías de acuerdos de franquicia (el Reglamento (CEE) nº 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia ), y es de aplicación directa a los acuerdos de franquicia que afectan al mercado comunitario y al nacional. Por otro lado, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de Servicios), se ha tenido en cuenta a efectos de racionalizar, simplificar y omitir barreras innecesarias en el acceso y prestación de los servicios, coadyuvando a mejorar la regulación del registro existente hasta el momento.

Se mejora la regulación del registro estatal creado en 1998 que garantiza la centralización de los datos relativos a los franquiciadores , a los efectos de información y publicidad; y, a este fin, se fijan las directrices técnicas y de coordinación entre los registros similares que pueden establecer las comunidades autónomas, bajo el principio de interoperabilidad de registros y ventanilla única previstos en la Directiva de Servicios.

En todo caso, la llevanza del registro corresponderá a las comunidades autónomas donde los franquiciadores tengan su sede social, de manera que se aceptarán como vinculantes las propuestas de inscripción, cancelación y revocación que aquéllas efectúen.

La necesidad del registro de franquiciadores viene dictada, entre otras razones, por la conveniencia de disponer de un censo actualizado de estas empresas, cuyo sector comercial está experimentando un fuerte desarrollo en España.

La disposición final única de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, señala que el art. 62 constituye legislación civil y mercantil, y será de aplicación general por ampararse en la competencia exclusiva del Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos, resultante del art. 149.1.6ª y 8ª de la Constitución.

Asimismo, el apartado 2 del art. 62 tiene la consideración de norma básica, dictada al amparo del art. 149.1.13ª de la Constitución.

En la elaboración de esta disposición han sido consultadas las comunidades autónomas y oídos los sectores afectados.

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El Código Deontológico, es un manual de buenas costumbres y buena conducta para los usuarios de la Franquicia en Europa; no pretende sustituir los Derechos Nacionales o Europeos existentes.

Dicho Código Deontológico es el resultado de la experiencia y el trabajo de la Federación Europea de la Franquicia (E.F.F.) y de sus miembros (Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Italia, Holanda, Portugal y RFA) de acuerdo con la Comisión de la Unión Europea. Remplaza, anticipándose al Mercado Unico, al anterior Código Europeo de Deontología de la Franquicia y a todos los Códigos Deontológicos Nacionales y regionales existentes actualmente en Europa.

La Federación Europea de la Franquicia (E.F.F.) está formada por asociaciones o federaciones nacionales de Franquicias establecidas en Europa cuyo objetivo es, entre otros, el estudio objetivo y científico de la Franquicia, bajo todos sus aspectos, la coordinación de las acciones de sus miembros, la promoción en general y los intereses de los asociados en particular.

Este Código de Deontología entró en vigor el día 1 de enero de 1991.

La evolución y la importancia creciente de la Franquicia en la economía europea, así como la entrada en vigor del Reglamento de exención global aplicable a los acuerdos de Franquicia desde el 1 de febrero de 1989, han conducido a que la E.F.F. revise su Código Deontológico.

A continuación se detalla el propio Código Deontológico

1. Definición de Franquicia

La FRANQUICIA es un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnologías, basada en una estrecha y continua colaboración entre empresas jurídica y financieramente distintas e independientes (1), el Franquiciador y sus Franquiciados, en el que el Franquiciador dispone el derecho e impone a sus Franquiciados la obligación de explotar una empresa de acuerdo con sus conceptos (2). El derecho así concedido autoriza y obliga al Franquiciado, a cambio de una aportación económica, directa o indirecta, a utilizar la marca de productos y/o servicios, el "know how" (saber hacer) (3) y otros derechos de propiedad intelectual, ayudado por la continua asistencia comercial y/o técnica, en el marco de un contrato de Franquicia escrito suscrito por las partes a este efecto.

2. Principios Rectores

2.1.- El Franquiciador inicia una Cadena de Franquicias, constituida por él mismo y sus Franquiciados, en la que debe velar por su continuidad (4).

2.2.- El Franquiciador debe:

a) Haber puesto a punto y explotado con éxito un concepto durante un tiempo razonable y, al menos, en una unidad piloto, antes del lanzamiento de la cadena (5).
b) Ser titular de los derechos sobre los signos de distinción entre la clientela: marcas y signo distintivos (6), (7).
c) Aportar a sus Franquiciados una formación inicial e, igualmente una asistencia comercial y/o técnica continuada durante toda la validez del contrato.

2.3.- El Franquiciado debe:

a) Esforzarse para conseguir el desarrollo de la cadena de Franquicias y el mantenimiento de la identidad común y su reputación.
b) Proporcionar al Franquiciador las bases operacionales con el fin de facilitar la determinación de los resultados y los estados financieros requeridos para la dirección de una gestión eficaz. El Franquiciado y/o sus delegados a tener acceso a su local y a su contabilidad durante horas razonables.
c) No divulgar a terceros el "know how" proporcionado por el Franquiciador, ni durante ni después de la finalización del contrato (8).

2.4.- Las dos partes deben respetar, continuadamente, las siguientes obligaciones:

a) Actuar de forma justa en sus relaciones mutuas. El Franquiciador advertirá por escrito al Franquiciado de toda infracción del contrato y le concederá, si está justificado, un plazo razonable para su reparación.
b) Resolver sus quejas y litigios de forma leal y con buena voluntad, mediante la comunicación y la negociación directas.

3.- Reclutamiento, Publicidad y Divulgación

3.1.- La publicidad para el reclutamiento de los Franquiciados debe estar desprovista de toda ambigüedad y de informaciones engañosas.

3.2.- Todo documento publicitario en el que aparezcan directa o indirectamente resultados financieros provisionales del Franquiciado deberá ser objetivo y verificable.

3.3.- Con el fin de que el futuro Franquiciado pueda comprometerse con pleno conocimiento de causa, el Franquiciador le proporcionará una copia del presente Código de Deontología, así como de una información completa y por escrito respecto a las cláusulas del contrato de Franquicia, en un plazo razonable antes de la firma del contrato.

3.4.- Desde que el Franquiciador propone la firma de un contrato de reserva, se deben respetar los siguientes principios:

- Antes de la firma de cualquier contrato de reserva, el Futuro Franquiciado debe recibir información escrita tanto sobre el contenido de dicho contrato, como de los gastos a los que deberá hacer frente.

Si el contrato de Franquicia está firmado, los desembolsos serán devueltos por el Franquiciador o serán válidos a descontar sobre el derecho de entrada, si llega el caso.

-Debe precisarse la duración del contrato de reserva y se debe prever una cláusula de indemnización.

-El Franquiciador puede imponer una cláusula de no competencia y de confidencialidad con el fin de impedir el desvío de la información transmitida durante la duración del contrato de reserva.

4.- Selección de franquiciados

El Franquiciador seleccionará y no aceptará nada más que a los Franquiciados que, tras una entrevista razonable, cumplan los requisitos necesarios (formación, cualidades personales, capacidad, etc) para la explotación de la empresa Franquiciada.

5.- El contrato de franquicia

5.1.- El contrato de Franquicia debe estar de acuerdo con el Derecho nacional, el Derecho de la Comunidad Europea y el Código de Deontología.

El contrato reflejará los intereses de los miembros de la cadena de Franquicias, protegiendo los derechos de propiedad industrial o intelectual del Franquiciador y manteniendo la identidad común y la reputación de la cadena de Franquicias (9).

Todo contrato que regule las relaciones Franquiciador/Franquiciado debe ser redactado o traducido por un Traductor Jurado en la lengua oficial del país en el que el Franquiciado esté establecido; las copias del contrato firmado se remitirán inmediatamente al Franquiciado.

5.2.- El contrato de Franquicia debe definir sin ambigüedad las obligaciones y responsabilidades de las partes, así como cualquier otra clausula de colaboración.

5.3.- Puntos esenciales del contrato de Franquicia:

- Derechos del Franquiciador.
- Derechos del Franquiciado.
- Bienes y/o servicios objeto de la Franquicia.
- Obligaciones del Franquiciador.
- Obligaciones del Franquiciado.
- Duración del contrato, de forma que permita al Franquiciado la amortización de las inversiones específicas de la Franquicia.
- Condiciones para la renovación del contrato (10) llegado el caso.
- Condiciones en las que se podría realizar una cesión de los derechos del contrato y derecho preferente de compra (derecho de retracto) del Franquiciador.
- Condiciones de uso de los signos distintivos: marca, marca de servicios, rótulo, logo y demás.
- Derecho del Franquiciador a cambiar el concepto de su Franquicia.
- Causas de rescisión del contrato.

En caso de rescisión del contrato antes del plazo previsto, condiciones para que el Franquiciador recupere todo elemento corporal o incorporal que le pertenezca (11).

6.- Master-Franquicia

Este Código de Deontología no se aplica a las relaciones entre el Franquiciador y su Master-Franquicia.
Por el contrario, se aplica a las relaciones entre Master-Franquicia y los Franquiciados.

A N E X O S

(1) El Franquiciado es responsable de los recursos humanos y económicos y, respecto a terceros, es también responsable de los actos llevados a cabo en el marco de la Franquicia.
Tiene la obligación de colaborar para conseguir el éxito de la cadena a la que está unido.

(2) El "concepto" es la conjunción de tres (3) elementos:
- La propiedad o el derecho de uso de los signos distintivos (maraca, rótulo, razón social, nombre comercial, signos, logos).

- El uso de una experiencia, un "saber hacer".
- Una serie de productos, servicios y/o tecnologías, patentadas o no, que el Franquiciador ha concebido, ha puesto a punto o ha adquirido.

(3) Definición de "saber hacer" (know how):

El "saber hacer" es un conjunto de informaciones prácticas, no patentadas, que resultan de la experiencia del Franquiciador (previamente testadas por él mismo). Es secreto, sustancial e identificable.

"Secreto", significa que el know how, en su conjunto o en el de sus componentes, no es generalmente conocido ni fácilmente accesible: esto no implica el desconocimiento total de cada uno de sus componentes individuales o la imposibilidad de obtenerlos fuera de las relaciones con el Franquiciador.

"Sustancial", significa que el "saber hacer" debe incluir información importante para la venta de los productos o la prestación de servicios a los usuarios finales y, especialmente, para la presentación de los productos en relación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera; el "saber hacer" debe ser útil para el Franquiciado, siendo susceptible, en la fecha de terminación del contrato, de mejorar la posición competencial del Franquiciado, en particular, mejorando sus resultados o ayudando a la entrada de un nuevo mercado.

"Identificable", significa que el "know how" debe describirse de forma tan completa que permita la verificación de que cumple con las condiciones de secreto y sustancialidad; la descripción puede hacerse en el propio contrato de Franquicia, en un documento separado o de cualquier otra forma apropiada para ello.

El Franquiciador debe garantizar al Franquiciado el disfrute del "saber hacer" que ha creado y desarrollado. Dicho "saber hacer" es transmitido mediante una información y formación adaptadas al Franquiciado, controlando su aplicación y el respeto al mismo.

El franquiciador debe impedir cualquier utilización o transmisión del "saber hacer", en particular con respecto a cadenas de Franquicias de la competencia, que pueda perjudicar a su propia cadena, tanto en el periodo pre-contractual, como en el contractual y post-contractual.

(4) La cadena de Franquicias se compone del Franquiciador y sus Franquiciados.

Por su organización y desarrollo, la cadena contribuye a la mejora de la producción y/o la distribución de los productos y/o servicios y promover el progreso técnico y económico, reservando a a los usuarios una parte justa de beneficio que de ello resulte.

La marca del Franquiciador, símbolo de la identidad y la reputación de la cadena, constituye la garantía de calidad del servicio prestado al consumidor.

Esta garantía se asegura mediante la transmisión y el control del respeto por el "savoir faire" y la puesta a disposición de una gama homogénea de productos, servicios y/o tecnologías.

El Franquiciador se debe asegurar de que el Franquiciado, mediante los términos adecuados, haga saber su naturaleza de empresario juridicamente independiente.

(5) El Franquiciador tiene la obligación de promocionar su marca, buscar la innovación, los recursos humanos y económicos, etc de forma que se asegure de la continuidad de su "concepto".

(6) Estos derechos deben tener una duración, al menos, igual a la del contrato.

(7) La imagen de la marca.

El Franquiciador debe garantizar al Franquiciado el disfrute de los signos distintivos puestos a su disposición, principalmente la validez de sus derechos sobre la(s) marca(s). Igualmente tiene la obligación de conservar y desarrollar la imagen de la marca.

El Franquiciador debe velar para que el Franquiciado respete las normas de uso de la marca y demás signos distintivos.
Al final del contrato, el Franquiciador se debe asegurar de que el antiguo Franquiciado no utilice la marca ni los demás signos distintivos en su propio beneficio.

En caso de exclusividad del uso de la marca en un ámbito territorial determinado, el Franquiciador debe precisar las condiciones: objeto, zona, etc.

Igualmente, el Franquiciador debe asegurarse de que el conjunto de productos, servicios y/o tecnologías ofrecidas al consumidor se adapten a la imagen de la marca; todo ello, mediante una cláusula de compra exclusiva para los sistemas que lo justifican y, sobre todo, para los productos que lleven la marca del Franquiciador.

(8) A este respecto, el contrato podrá prever una cláusula de no competencia durante y al final del contrato, cuya duración y objeto se determinarán teniendo en cuenta en interés de la cadena.

(9) Relaciones contractuales.

El Franquiciador y los Franquiciados saben que colaboran en un sistema en el que sus intereses están unidos, tanto a corto como a largo plazo. El éxito de la Franquicia depende de la elasticidad del sistema y del sentido de la responsabilidad de cada uno de ellos.

Por lo tanto, sus relaciones deben permitir un seguimiento de la evolución de la cadena, necesario para la mejora de su funcionamiento y la satisfacción de los consumidores.

El contrato debe reflejar la estrategia de la cadena de Franquicias, incluyendo los medios necesarios para el desarrollo de los objetivos.

En función del interés de la cadena de Franquicias, se debe apreciar de forma global el equilibrio del contrato, que debe favorecer el diálogo y las soluciones de conciliación.

El Franquiciador tiene la obligación de informar al Franquiciado, con preaviso suficiente, de su intención de no renovar el anterior contrato o de no firmar uno nuevo, llegado su término.

(10) El Franquiciador, habiendo señalado en el contrato las condiciones de uso y provisionamiento de los materiales específicos de la Franquicia, no busca penalizar al antiguo Franquiciado, sino proteger la identidad y reputación de la cadena de Franquicias.

(11) El Franquiciador, habiendo señalado en el contrato las condiciones de uso y aprovisionamiento de los materiales específicos de la Franquicia, no busca penalizar al antiguo Franquiciado, sino proteger la identidad y reputación de la cadena de Franquicias.

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